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domingo, 26 de fevereiro de 2012

Jus Vigilantibus - Relações Internacionais e a Globalização Cultural - Peça

Relações Internacionais e a Globalização Cultural por Natália Soraia dos Santos Bonfim

No final do século XX e inicio do século XXI mais precisamente, o mundo tem provado da  instigante experiência da aproximação incondicionada com outros países e culturas através do fenômeno da globalização. Não que este fenômeno tenha se iniciado no século XX, mas foi a partir deste século onde houve um desenvolvimento e a popularização dos meios  de comunicação que proporcionaram o estreitamento cultural. Diante disto a relação entre os países tornaram-se mais dinâmicas  e trouxeram a necessidade de uma legislação que acompanhe as efêmeras transformações ocorridas no mundo.

Samuel P. Hundington, conceituado cientista político norte-americano em seu livro Choque entre Civilizações, fala acerca de um conflito não somente político e econômico, mas, sobretudo cultural, que vai desde as suas diferenças básicas  até a crescente consciência de civilização. O estreitamento trazido pela globalização descortina  as diferenças entre os Estados e um conflito local toma contornos  globais, condicionando a consciência mundial pela opinião daqueles que tem o poder de fornecer a informação a maior quantidade de pessoas, criando um juízo de valor acerca de determinado fenômeno,  ou seja, quem tem o  poder de informação a longo alcance  cria vilões e institui mocinhos, e na maior parte das vezes aproveita-se desta condição para ter sempre o status da “boa parte”, Jeremy Bentahm  ao falar acerca da opinião pública,  afirma que esta está sempre certa e que sempre prevalece, neste raciocínio, quem  formula e condiciona a opinião está sempre certo e sempre prevalece sobre os demais .

Com a globalização, a instauração de organizações e fenômenos supranacionais tornam mais cômodas as relações internacionais, entretanto países não adeptos da cultura dominante  proporcionada por este fenômeno, tem em muitos casos a sua autonomia desbancada e ocupam a posição da “parte podre” do sistema mundial. A maioria dos países ocidentalizados têm ojeriza ao mundo árabe, e em maior grau, nos últimos anos isso se deu pelo episódio terrorista do 11 de setembro contra as Torres Gêmeas nos EUA, fato de comoção mundial, onde o mundo pôde ver em tempo real a ação do grupo terrorista Al Qaeda, cujo líder Osama Bin Laden tomou as páginas dos principais jornais do mundo, tornando-se sinônimo do ódio global. Mas o que o mundo não percebeu, foi a estratégia desenvolvida pelos Estados Unidos de rotular e generalizar os grupos árabes em terroristas globais e aproveitar-se da situação para, com a ajuda e opinião dos demais Estados adeptos da “parte boa” lutarem contra os “terroristas fundamentalistas árabes”.

Seguindo o raciocínio de Hundington, a  ideia de sociedade universal difundida pelo ocidente e suas ideias de individualismo, igualdade, liberdade, império da lei, democracia, livre mercado, separação de igreja e estado, choca de frente as questões e os particularismos de outras culturas, Os esforços ocidentais para propagar essas ideias produzem em troca, uma reação contra o imperialismo dos direitos humanos e uma reafirmação dos seus próprios valores.

Pensar num direito de abrangência mundial deve ser um fato cuja participação deve conter os interesses e a respeitabilidade de todos os Estados soberanos, respeitando os limites da ética e do fator multicultural das civilizações. Aceitar que embora a globalização permita a homogeneização, ela não desprovê as idiossincrasias inerentes a cada cultura e  que séculos de tradição não podem ser desfeitos pela prevalência da opinião do mais forte. É necessário que haja um esforço de ambas as partes para a construção de um sistema nacional possível, menos caótico e mais democrático.

Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 6 de fevereiro de 2012

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Jus Vigilantibus - Relações Internacionais e a Globalização Cultural - Peça

 



 

 

 

 


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Jus Vigilantibus - Eleições Diretas ou Indiretas em Campinas sob o enfoque do Direito Eleitoral - Peça

Eleições Diretas ou Indiretas em Campinas sob o enfoque do Direito Eleitoral por Guilherme Pessoa Franco de Camargo

 

O processo eleitoral em Campinas tem sido marcado pela discussão sobre a possibilidade ou não da eleição indireta ao cargo de prefeito no final do segundo biênio da administração da coligação PDT & PT.

Isto se deve as cassações ocorridas em 2011, do até então prefeito Dr. Hélio de Oliveira Santos (PDT) em seu segundo mandato e, de seu amigo de infância e vice-prefeito Demétrio Vilagra (PT). Atualmente, o cargo tem sido ocupado pelo ex- presidente da câmara, Dr. Pedro Serafim Junior (PDT), no que muitos tem chamado de “mandato-tampão”.

Para se entender melhor o que ocorre em Campinas devemos lembrar que no Brasil, o processo eleitoral é dividido basicamente em dois modelos, a eleição direta onde os candidatos políticos regularmente inscritos são eleitos diretamente pelo povo, sendo que tal formato é o que aponta para a democracia representativa. Já no segundo caso, as eleições indiretas são aquelas onde os mandatários políticos não são eleitos diretamente pelo povo, mas indiretamente por um grupo eleitoral (assembléia, congresso ou colégio eleitoral) composto por representantes do povo.

 

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 81, §1º, assim definiu a forma de eleição nos casos presidenciais:

 

"Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

"§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei."

"§ 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores”

 

Na redação do parágrafo primeiro “na forma da lei”, entenda-se a Lei nº 4.321/64, em seus artigos 1º ao 7º, sobre as eleições indiretas.

 

O Código Eleitoral continua sendo aplicado naquilo que não contrariar a Constituição de 1988, sendo a regra que divide a aplicação da eleição direta até o primeiro biênio e a eleição indireta no segundo advém justamente daquela legislação, ao menos no nível presidencial.

 

Existe uma discussão sobre a aplicabilidade parcial ou integral de outro diploma legal, a Lei n.º 1.395/51, mas não se aplica ao tema proposto, porquanto sem efeito prático que levaria a uma conclusão diferente.

 

Na história brasileira, desde a proclamação da República, em 15 de novembro de 1889, foram oito eleições indiretas, sendo que a democracia direta prevaleceu em outras dezenove eleições. Um fato interessante a ser destacado reside no fato de Getúlio Vargas também ter sido eleito por uma Assembléia Constituinte, após promoção do até então chefe do Poder Executivo trazida na Revolução de 1930. Mas as eleições indiretas tiveram seu início efetivo em nossa história política apenas com a Ditadura Militar de 1964.

 

A Constituição Federal de 1946, em seu artigo 49, §2º, foi regulamentada pela Lei n.º 1.395/51:

 

"Art. 79, § 2º - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição sessenta dias depois de aberta a última vaga. Se as vagas ocorrerem na segunda metade do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita, trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma estabelecida em lei. Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período dos seus antecessores." (destacado)

 

 

Em abono da verdade, boa parte da problemática sobre o tipo de eleição em Campinas reside na apuração o momento em que ocorreram as vacâncias, isto porque o lapso temporal da dupla vacância ou dúplice vacância, ocorreu justamente ao final do mandato, sendo o último deles cassado em dezembro de 2011. A dupla vaga a chefia e vice-chefia do Poder Executivo ocorreu por condenação em ação de improbidade administrativa transitada em julgado, condenação em processo de impedimento (impeachment).

 

No âmbito estadual, o STF já se posicionou no sentido da não aplicação do princípio da simetria entre os entes federativos, vide acórdão relacionado a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 1057-3 BA. Contudo, os Tribunais inferiores tem divergido sobre a aplicabilidade da simetria, em caso de omissão legislativa, tal qual ocorre na Lei Orgânica de Campinas - LOM.

 

Os Estados apresentam soluções diversas para a questão, ora com eleições indiretas a qualquer tempo, ora com limites ao penúltimo ano eleitoral.

 

O Distrito Federal também tem ou pelo menos deveria ter, autonomia para deliberar sobre a questão, estabelecendo que ocorrerá a eleição indireta se a vacância ocorrer no último ano do período governamental.

 

A esfera Municipal, objeto principal do artigo, assim como as demais, não deveria ser escravizada pela necessidade de observância ao artigo 81 da Constituição Federal de 1988, pela própria observância do princípio da legalidade e a preservação da independência de poderes, sem contar o sufrágio universal.

 

Quando ocorreu a dupla vacância em Campinas, a Lei Eleitoral determinava que caberia ao Presidente da Câmara Municipal, na época Pedro Serafim Junior, o exercício provisório do cargo de Prefeito, até que seja eleito um novo titular. A mesa da Câmara foi igualmente renovada, assumindo Thiago Ferrari.

 

E, é preciso ponderar que o exercício do cargo de Prefeito gera a inelegibilidade prevista no artigo 14, CF, e na Lei Complementar n.º 64, de 18 de maio de 1990, sendo que os fortes candidatos a assumirem a chefia do executivo em 2013, fatalmente não participarão das eleições indiretas, especialmente num quadro político tão conturbado como o atual. Tal peculiaridade tem ensejado o interesse partidário e o fomento de movimentos sociais que não necessariamente ligam para a preservação da democracia em Campinas, sem contar que alguns são justamente os acusados de destruírem a cidade, não sendo à toa a falta de comoção e apoio popular.

 

O quarto ente federativo, apesar de sua autonomia, deve em sua Lei Orgânica do Município - LOM, obediência aos princípios gerais da Constituição Federal e do respectivo Estado, nos moldes estabelecidos no artigo 29 da CF.

 

No caso campineiro, assim como ocorre em inúmeros outros municípios, a LOM nada versa sobe a dupla vacância, sendo um dos principais problemas a realização da eleição indireta, não sendo sem razão a corrida do atual presidente da câmara em tentar regularizar,de forma equivocada e juridicamente irregular, a matéria na cidade.

 

Roga-se que o processo eleitoral sucessório do Chefe do Poder Executivo seja simplificado, transparente e o menos oneroso possível aos cofres públicos. A eleição indireta deve ser sempre o último recurso da administração pública, o álamo para que se retorne a normalidade da administração da prefeitura sem a afetação da soberania popular.

 

Seria interessante a criação de uma Lei em âmbito Nacional que versasse sobre normas gerais de eleições indiretas, inclusive com dispositivos que facilitassem o a inscrição de candidatura.

 

No dia 02 de fevereiro de 2011, o juiz Flávio Yarshell, do Tribunal Regional Eleitoral e São Paulo – TRE-SP, suspendeu a realização de eleições indiretas em Campinas, a fim de cobrir o mandato-tampão até o final de 2012. A eleição indireta seria estava prevista para ocorrer em 22 e março de 2012, com regras definidas recentemente pela Câmara Municipal, através de ato interno, com validade igualmente jurídica questionável.

 

A suspensão liminar, sem objeção recursal pela Procuradoria da Câmara deu-se para evitar transtornos e gastos financeiros ainda maiores aos cofres públicos.

 

Outro argumento para a realização das eleições indiretas na cidade reside justamente na economia aos cofres públicos já tão dilapidados em 2011, a despeito do fundo orçamentário ser patrocinado pela esfera federal que finalisticamente advém dos próprios cidadãos:

 

“[...] 2. Questão de ordem. Caso peculiar. Ação de impugnação de mandato eletivo. Pedido julgado procedente. Cassação de prefeito eleito com mais da metade dos votos válidos no pleito de 2004. Indevida postergação na execução do julgado. Realização de novo pleito no último biênio do mandato. Nova eleição na modalidade indireta. Inteligência do art. 81, § 1º, da Constituição Federal. Comunicação imediata ao TRE da Bahia e ao presidente da Câmara Municipal de Sátiro Dias/BA. Precedentes. Tendo em vista a peculiaridade do caso, a realização de novas eleições no Município de Sátiro Dias/BA, a menos de quatro meses do fim do mandato, deve ocorrer na forma indireta, por aplicação do art. 81, § 1º, da Constituição Federal.” NE: Trecho do voto do relator: “[...] o TRE, até a atual data, não marcou dia para nova eleição direta, na forma do art. 224 do Código Eleitoral. [...] entendo que não é razoável movimentar toda a máquina pública, [...] a fim de se eleger prefeito para mandato tão breve. A melhor solução para a presente conjuntura é a realização de eleição indireta” (fls. 6-7).(Ac. de 11.9.2008 no AgRgREspe nº 28.194, rel. Min. Joaquim Barbosa.)(grifado)

 

“Agravo regimental. Medida cautelar. Pedido. Atribuição. Efeito suspensivo. Recurso especial. Decisão regional. Determinação. Realização. Novas eleições diretas. Questão. Relevância. Aplicação. Art. 81, § 1º, da Constituição Federal. 1. O art. 81, § 1º, da Constituição Federal, ao prever a realização de eleições indiretas no segundo biênio dos mandatos a que se refere, é igualmente aplicável, por simetria, aos estados e municípios, independentemente da causa de vacância, eleitoral ou não eleitoral. 2. A autonomia municipal de que trata o art. 30 da Constituição Federal não se sobrepõe – no regime federativo brasileiro – à competência especial e privativa da União para legislar sobre direito eleitoral, expressamente prevista no art. 22, I, da Carta Magna. 3. Em razão da interpretação sistemática desses dispositivos, a lei reguladora das eleições – e por conseguinte do preenchimento dos cargos em razão de vacância – há de ser federal, em face da uniformidade da disciplina normativa, conforme preconizado na Constituição Federal. 4. Esse entendimento evita a movimentação da Justiça Eleitoral, quanto à inconveniência de organização de uma eleição direta, em momento em que já se encontra direcionada à realização do pleito subseqüente. Agravo regimental provido para deferir o pedido de liminar a fim de suspender as eleições diretas determinadas por Tribunal Regional Eleitoral.” NE: Trecho do voto do relator: “[...] a eleição direta em Dirce Reis/SP foi prevista, pela Res.-TRE/SP nº 188/2008, para o dia 1º de junho do corrente ano, ou seja, a quatro meses do pleito de 2008. Em face dessa circunstância, reforça-se o entendimento quanto à necessidade de eleição indireta, considerando-se que isso evitaria a movimentação da Justiça Eleitoral, além do que, caso realizado, acontecerá na iminência do período das convenções partidárias das eleições de 2008, que ocorre no período de 10 a 30 de junho (art. 8º da Lei n  9.504/97).”(Ac. de 17.4.2008 no AgRgMC nº 2.303, rel. Min. Caputo bastos.)

 

Na consonância a esse entendimento, o TSE já levou em consideração para a decisão além do biênio em que se encontrava os mandatos dos cassados é o valor pecuniário para a realização de novas eleições diretas. As enormes somas envolvidas para a realização de nova eleição podem chegar a R$ 2 milhões de reais.

 

Nesse sentido, já se decidiu pela obrigatoriedade da simetria, anulando a autonomia do município sobre o tema:

 

“Mandado de Segurança. Resolução do Tribunal Regional. Determinação de eleições diretas. Cassação de prefeito e vice. Vacância no segundo biênio do mandato. Art. 81, § 1º, da Constituição Federal. Aplicação aos estados e municípios. Ordem concedida. 1. Aplica-se, aos estados e municípios, o disposto no art. 81, § 1º, da Constituição Federal, que determina a realização de eleição indireta, se ocorrer vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos dois últimos anos do mandato, independentemente da causa da vacância. Precedentes da Corte. 2. Ordem concedida para determinar a realização de eleições indiretas no Município de Poção/PE, a cargo do Poder Legislativo local.” (Ac. de 26.6.2008 no MS nº 3.643, rel. Min. Marcelo Ribeiro.) 

 

“[...] Nulidade de mais da metade dos votos. Novas eleições, pela forma indireta. Segundo entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, em decisão unânime tomada em 17.4.2008, aplica-se o § 1º do art. 81 da Constituição Federal às eleições municipais e estaduais. [...].” NE: Trecho do voto do relator: “[...] em consulta realizada na Intranet deste Tribunal Superior – constatei que o candidato cassado foi eleito com 54,513% dos votos válidos [...]. A sucessão, portanto, deverá se dar por meio de nova eleição, pela forma indireta, aplicando-se o § 1º do art. 81 da Constituição Federal, conforme entendimento deste Tribunal que, na data de hoje (17.4.2008), à unanimidade, decidiu pela aplicação do citado dispositivo constitucional às eleições municipais e estaduais”. Na decisão monocrática no REspe nº 27.104 foi cassado, em 2008, o diploma de candidato eleito em 2004 por captação ilícita de sufrágio.(Ac. de 17.4.2008 no AgRgREspe nº 27.104, rel. Min. Marcelo Ribeiro.) 

 

Outros precedentes autorizativos da eleição indireta à ordem do art. 81, §1º da Constituição Federal, pela simetria e consideração que ocorreram no final do segundo biênio do mandato: RESP n.º 27.737/2007, RESP n.º 21.308/2003, AG n.º 4.396/2003, AGRGMS n.º 3.141/2003, MS 3643 PE) 

 

 

Este acórdão ainda ponderou que apenas aplicaria o disposto no artigo 81 da CF, para a realização das eleições indiretas, se não houvesse correspondentes na Lei Orgânica do Município – LOM:

 

 

“Agravo regimental. Dupla vacância decorrente da renúncia de prefeito e vice. Aplicação do art. 81 da CF. Lei municipal. Ausência de previsão. Agravo improvido.” NE: Caso de dupla vacância decorrente de causa não eleitoral. Trecho do voto da relatora: “Como a renúncia ocorreu no segundo biênio do mandato, aplica-se o disposto no art. 81 da CF, caso não haja dispositivo correspondente na Lei Orgânica do Município, não cabendo a esta Corte investigar os motivos que levaram os renunciantes à desistência dos cargos que vinham ocupando.” Nessa hipótese não é possível diplomar os segundos colocados na eleição majoritária. (Ac. de 2.9.2003 no AgRgMC nº 1.274, rel. Min. Ellen Gracie.) 

 

 

Uma das esperanças daqueles que militam no sentido da eleição direta, estaria na impossibilidade do TRE deliberar sobre a forma e regulamentação da matéria, mas assim como na RCL n.º 256/04, tal medida usurparia a competência do Tribunal e a independência dos poderes:

 

 

“Mandado de segurança. Eleição indireta para os cargos de prefeito e vice-prefeito. Regulamentação pelo Tribunal Regional Eleitoral. Usurpação de competência do Poder Legislativo Municipal. Concessão da segurança para cassar a Resolução-TRE/PA nº 3.549.” (Ac. de 6.4.2004 no MS nº 3.163, rel. Min. Ellen Gracie) 

 

 

Os 33 vereadores aguardam a decisão do TRE para deliberarem sobre a eleição indireta, que segundo decisão do juiz Augusto Bernardes depende de matéria cuja competência é dos tribunais e não do juiz de primeira instância. O combativo advogado Pedro Benedito Maciel Neto, do partido PCdoB, ainda destaca que além da necessidade da realização da eleição direta deveria ter ocorrido um questionamento prévio na justiça pela Câmara: “Caso o TRE decida que as eleições em Campinas devem mesmo ser indiretas, contrariando a jurisprudência majoritária  do TSE e do STF (Supremo Tribunal Federal), o PCdoB irá ao TSE para garantir que a soberania popular que decorre do voto direto seja respeitada”(Artigo - Decisão sobre eleição direta cabe ao TRE,  publicada em 24/01/2012)

 

O STF já confirmou a realização de eleição indireta em Tocantins, para a escolha de governador e vice-governador, para substituírem Marcelo Miranda do PMDB e Paulo Sidnei Antunes (PPS). A impugnação para eleições diretas neste caso foi realizada pelo PSDB, sob o fundamento de inconstitucionalidade das leis estaduais regulamentarem esse tipo de eleição. A ação foi julgada improcedente pela possibilidade dos estados estabeleceram a forma de votação, em razão da sua autonomia frente à esfera federal nesta matéria, bem como a não afetação do sufrágio universal e da soberania popular pela pontualidade dos casos.

 

Em Santa Luzia do Itanha - Sergipe, ocorreu o mesmo na esfera municipal, ou seja, a realização de eleições indiretas pelo impeachment do prefeito Adauto Dantas do Amor Cardoso (PSB) e do vice José Edvaldo Félix Cruz por improbidades administrativas. Neste caso, houve protestos do PSDB por eleições diretas, mas também sem sucesso os argumentos que sustentavam a não obrigatoriedade da utilização do art. 81 da Constituição Federal para os estados, distrito federal e municípios. Os ministros entenderam pela aplicabilidade do dispositivo constitucional, bem como a ausência de razoabilidade e proporcionalidade da realização de eleições diretas em vista da proximidade das eleições municipais no ano seguinte.

 

 

Existem concepções teóricas incompatíveis com a coerência sistemática do ordenamento jurídico, sendo uma delas a que reconhece o direito a aplicação da simetria em detrimento a autonomia do município. A Constituição Federal também determinou como competência ratione materiae privativa da União para legislar sob direito eleitoral (CF, art. 22, I). A exceção a regra foi vista claramente na ditadura e atualmente de forma perigosa em alguns acórdãos.

 

O voto direto é cláusula pétrea (art. 60, §4º, II, CF), não podendo ser abolido da Constituição ou relativizado por norma infraconstitucional. A única exceção ao texto constitucional é o art. 81 do mesmo diploma legal. Mas o STF se posicionou no sentido da não obrigatoriedade da vinculação dos Estados, Distrito Federal e Municípios a regra reservada a presidência e vice presidência da República.

 

A votação aberta, direta deveria prevalecer, sobretudo quando existe suspeita ou risco de acordos obscuros nos bastidores. O princípio da publicidade, do sufrágio universal e da soberania popular deveriam ser preservados, como elemento primacial de tutela do cidadão enquanto eleitor. O princípio da legalidade, a preservação da independência de poderes e a sistemática de interpretação normativa também são elementos que depõem a favor das eleições diretas, notadamente pela ausência de regulamentação na esfera municipal, vez que o ato açodado do atual presidente da Câmara não tem o condão de mitigar o interesse das demandas da oposição ou suplantar a ausência normativa na LOM.

 

É necessário sopesar o gradiente econômico favorável à realização da eleição indireta, a movimentação de toda a engrenagem da máquina eleitoral em tão pouco tempo e a custas do erário, mas como já disse um advogado campineiro certa vez, quem paga a conta é a democracia. Contudo, os Tribunais Superiores tem dado mostras que a proximidade do final do segundo biênio, a necessidade do rearranjo do Poder Executivo e a proteção a governabilidade prevalecem para a concessão da eleição indireta em detrimento a direta. Numa cidade desacreditada, a melhor saída será aquela que trouxer governabilidade e rapidez na retomada da administração engessada desde o final de 2010.

 

________________________

Fontes:

 

Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo

Tribunal Superior Eleitoral

 

Informações para a Imprensa:

 

Guilherme Pessoa Franco de Camargo é advogado do escritório Pereira, Camargo & Lara – Advogados Associados, atuante nas áreas de Direito Empresarial e Eleitoral em Campinas e região.

www.pclassociados.com.br

e-mail: guilherme@pclassociados.com.br / Tel.: (19)3383-3279


Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 9 de fevereiro de 2012

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Jus Vigilantibus - Pode o juiz autorizar um aborto? - Peça

Pode o juiz autorizar um aborto? por Luiz Carlos Lodi da Cruz

Pode o juiz autorizar um aborto?

(nenhum juiz está acima da lei)

Se o aborto é ilegal, a autorização judicial é inútil; se o aborto fosse legal, ela seria desnecessária. Em qualquer hipótese, não faz sentido pedir a um juiz que “autorize” um aborto. No entanto, generalizou-se a crença de que um juiz pode autorizar, ou até mesmo ordenar (!) a prática de tal crime. Diante de um alvará para matar[1], há médicos que se sentem intimidados, como se fossem “obrigados” a executar a sentença de morte decretada pelo magistrado.

O papel da imprensa tem sido importante em difundir a desinformação. Por exemplo: em 17/04/2011, domingo, a primeira página do jornal Diário da Manhã trazia a manchete: “Aborto dentro da lei: Justiça goiana autoriza mais de 20 interrupções de gravidez de fetos com má formação severa”. Segundo a matéria, “mais de 20 autorizações judiciais permitindo aborto de fetos com má-formação severa foram concedidas em Goiânia na última década”[2]. As crianças abortadas “judicialmente” não foram somente as portadoras de anencefalia. Vários outros bebês, com doenças menos sérias, como a síndrome de body-stalk, síndrome de Potter, encefalocele occipital e síndrome de Edwards foram condenados ao extermínio. A futilidade do motivo chegou ao auge quando em 23/03/2011 um juiz “autorizou” o abortamento de uma criança normal (!), sob a alegação de que ela poderia sofrer algum danofuturo (!) em virtude do tratamento de câncer a que seria submetida sua mãe[3].

Tentemos esclarecer a questão.

1. No Brasil o aborto é crime?

Sim. Um crime contra a pessoa e contra a vida, tipificado nos artigos 124 a 128 do Código Penal.

2. Há algum caso em que o aborto não seja crime?

Não. No direito brasileiro, todo aborto diretamente provocado é crime.

3. E se não houver outro meio, a não ser o aborto, para salvar a vida da gestante?

Nesse caso, que aliás não ocorre, o aborto continua sendo crime.

4. E se a gravidez resultar de estupro e a gestante consentir no aborto?

Nesse caso, o aborto continua sendo crime.

5. Mas eu ouvi dizer que nos casos acima o aborto era legal...

De maneira alguma! Nessas duas hipóteses (art. 128, CP), o criminoso “não se pune”. Mas o aborto continua sendo crime.

6. Pode haver casos em que um criminoso fique sem punição?

Sim. A lei pode, após o fato consumado, deixar de aplicar a pena por razões de política criminal. Em Direito, isso recebe o nome de escusa absolutória. As escusas determinam a não punição do criminoso. Mas o crime permanece.

7. Dê alguns exemplos de escusa absolutória.

Se um filho furta de seu pai, comete crime de furto, mas fica isento de pena (art. 181, CP). Se a mãe esconde seu filho delinquente da polícia, comete crime de favorecimento pessoal, mas fica isenta de pena (art. 348,§2º, CP). Não se pode, porém, falar de “furto legal” ou de “favorecimento pessoal legal”.

8. O Estado pode favorecer essas condutas em que a pena não se aplica?

Claro que não. Imagine o absurdo que seria as escolas públicas ensinarem às crianças a maneira mais segura e eficiente de surrupiar as coisas do papai e da mamãe, a pretexto de que tal furto seria “legal”. Ou então pense no disparate que seria uma penitenciária reunir as mães dos detentos e explicar-lhes como escondê-los da polícia, a pretexto de que tal favorecimento pessoal seria “legal”.

9. O Estado pode financiar a prática do aborto nos casos em que a pena não se aplica?

De modo algum. O Sistema Único de Saúde não pode usar o dinheiro público para a prática de crime, haja ou não pena aplicada ao criminoso.

10. Cite juristas que sustentam a doutrina de que não há aborto legal no Brasil.

Além do grande Walter Moraes (já falecido), temos Ricardo Henry Marques Dip, Jaques de Camargo Penteado, Vicente de Abreu Amadei, José Geraldo Barreto Fonseca, Paulo de Tarso Machado Brandão, Maria Helena Diniz e Ives Gandra da Silva Martins.

11. Existe escusa absolutória em caso de má-formação fetal?

Não. O médico que pratica um aborto em razão de uma deficiência da criança por nascer (aborto eugênico) incorre nas penas dos artigos 125 a 127 do Código Penal.

12. Que valor tem uma autorização judicial para um aborto?

Nenhum valor. O aborto continua sendo crime, haja ou não a cumplicidade de um juiz.

13. Se o aborto for praticado, o juiz pode ser punido?

Pode e deve. “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” (art. 13, CP). Ora, se sem a “autorização” o aborto não teria sido praticado, ela, embora inválida, foi causa do crime. Por meio dela, o juiz concorreu para o crime. E “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (art. 29, CP).

14. Quem é competente para julgar um juiz de direito que participa de um crime de aborto?

O Tribunal de Justiça do seu Estado (art. 96, III, CF).

15. Houve algum juiz punido por ter autorizado um aborto?

Não. Embora muitas vezes os tribunais tenham concedido ordem de habeas corpus em favor do nascituro, por considerarem ilegal a “autorização” para o aborto, em nenhum caso o juiz foi punido. Nem sequer foi denunciado.

16. A quem cabe denunciar um juiz por crime perante o Tribunal de Justiça?

Cabe ao Ministério Público, por meio do Procurador Geral de Justiça, oferecer a denúncia, ou seja, iniciar a ação penal contra o juiz (art. 29, V, Lei 8625/93).

17. O que se pode fazer para pôr fim a essa impunidade?

Solicitar a um parlamentar que represente criminalmente contra tais juízes.

Anápolis, 8 de fevereiro de 2012

Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz
Presidente do Pró-Vida de Anápolis
www.providaanapolis.org.br

Þ      Envie sua mensagem à Frente Parlamentar em Defesa da Vida

 

Excelentíssimo presidente da Frente Parlamentar em Defesa da Vida

Deputado Federal Salvador Zimbaldi (SP)

Solicito que Vossa Excelência protocole uma representação junto ao Procurador Geral de Justiça do Estado de Goiás solicitando oferta de denúncia contra os juízes de direito que vêm autorizando ilegalmente a prática do aborto de crianças deficientes.

Como enviar sua mensagem?

Þ      Por meio de carta:  

Excelentíssimo Deputado Salvador Zimbaldi

Câmara dos Deputados – Edifício Anexo 4

Gabinete n. 804

70160-900 – Brasília – DF  

Þ      Por meio de telefone (61) 3215-5804 ou fax (61) 3215-2804

Þ      Por meio do Disque Câmara 0800 619 619 (ligação gratuita)

Þ      Por correio eletrônico: dep.salvadorzimbaldi@camara.gov.br  

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[1] A expressão é de Ricardo Dip, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

[2] Cristiane LIMA, Justiça concede direito de aborto. Goiânia, Diário da Manhã, 17 abr. 2011, p. 2.

[3] Processo n.º 201100707390, 1ª vara criminal da Comarca de Goiânia (GO).

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 9 de fevereiro de 2012

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Jus Vigilantibus - Pode o juiz autorizar um aborto? - Peça

 



 

 

 

 


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Jus Vigilantibus - Segundo o senso comum: há crimes e CRIMES! - Peça

Segundo o senso comum: há crimes e CRIMES! por Almério Vieira de Carvalho Júnior

Resumo: Há crimes que chocam, comovem, indiginam a tal ponto que até mesmo entre apenados ocorre uma reprovabilidade extraordinária e inaceitabilidade. Todo essa indignação porém, que afeta inclusive aos que respondem pela administração da justiça, faz com que princípios basilares sejam ignorados e a aplicação da lei seja comprometida. Aparentemente, um crime justificaria o outro, e com isso perde toda a sociedade.

 

Segundo o senso comum: há crimes e CRIMES!

 

Recente notícia divulgada em um conhecido jornal paulistano dá informações de que um “ladrão” australiano, que havia furtado uma pasta e dois celulares se entregara à polícia, confessando seu crime, em razão da gravidade do crime praticado pela vítima, afinal vira nos objetos furtados “fotos de pornografia infantil”[1]. Por seu ato foi bastante elogiado, inclusive, pela magistrada julgou seu feito.

Quem milita no direito criminal sabe que entre os criminosos há uma gradação de crimes e aceitabilidade da sua prática no meio. Os crimes sexuais, por si só, são motivo das piores reprimendas nos presídios e detenções. Aplica-se penas severíssimas aos que praticam tais atos.

Essa repulsa, por óbvio, está em toda sociedade. Porém os crimes dessa natureza acabam por causar tanto furor que não há uma investigação maior acerca do que levaria alguém a abusar de uma criança.

Na psicologia entende-se o pedófilo como alguém portador de uma desordem mental e de personalidade. De acordo com o Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, 4th edition (DSM-IV), os critérios para que se diagnostique alguém com pedofilia são os seguintes[2]:

I Ao longo de um período mínimo de 6 meses, fantasias sexualmente excitantes recorrentes e intensas, impulsos sexuais ou comportamentos envolvendo atividade sexual com uma (ou mais de uma) criança pré-púbere (geralmente com 13 anos ou menos).

II As fantasias, impulsos sexuais ou comportamentos causam sofrimento clinicamente significativo ou prejuízo no funcionamento social ou ocupacional ou em outras áreas importantes da vida do indivíduo.

III. O indivíduo tem no mínimo 16 anos e é pelo menos 5 anos mais velho que a criança ou crianças no Critério I[3].

Segundo os estudiosos do tema “o transtorno geralmente começa na adolescência, embora alguns indivíduos com Pedofilia relatem não terem sentido atração por crianças até a meia-idade. A freqüência do comportamento pedófilo costuma flutuar de acordo com o estresse psicossocial. O curso em geral é crônico, especialmente nos indivíduos atraídos por meninos”.[4].

Como se pode apreender, tais indivíduos, corretamente diagnosticados, praticam seus atos em função de uma desordem mental e de personalidade. Em se fazendo a detenção, ou em se procedendo à investigação de crimes dessa natureza, que no Brasil não corresponde a um tipo penal com o mesmo nome do transtorno, se caracterizando, em nossa legislação, como estupro de vulnerável[5], deveria-se proceder à investigação do distúrbio, passando o suposto autor do delito por perícia hábil nos termos da processualística penal.

A de se destacar ainda que outras disposições legais, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), podem vir a incidir quando se fala de delitos que comumente são descritos como atos típicos de pedófilos, ou atos que os pedófilos praticam[6].

Mas o que cabe ressaltar, entendo assim, é que acusados por tais delitos devem ter sua sanidade mental avaliada, pois em se constatando tal fato é isento de pena o agente, ou pode vir a ter sua pena reduzida, nos termos do que diz o Código Penal[7].

Para que se possa comprovar se o distúrbio, por si só, é suficiente para interferir em sua capacidade mental necessário que se faça uma perícia para aferir sua sanidade. Tal perícia será feita por profissional do Estado, competente a tal fim[8].

Em se constatando responsabilidade pelo ato, e em se constatando ser o acusado isento de pena não significará que este quedar-se-á solto. Será aplicado-lhe uma medida de segurança[9]. Tal medida terá um prazo de duração e poderá ser revogada ou não a depender da periculosidade do agente, a ser avaliada por peritos.

O que se apreende é que, muito possivelmente, pedófilos que deveriam ter sua condição avaliada por laudo pericial isento, são tratados desde sua detenção, de forma abusiva e repulsiva, sofrendo severa reprimenda ao seu ato; em seguida julgado e condenado sem que se avalie sua capacidade, resultando em retorno à sociedade sem qualquer tipo de tratamento específico, findo o cumprimento da pena e possivelmente, com agravamento de sua condição, em função dos abusos e maus-tratos sofridos e que certamente ocorrerão.

Algumas autoridades responsáveis, desde a detenção, em tese, acabam por também elas, respondendo à (compreensível) repulsa, violar preceitos constitucionalmente definidos quanto a alguém acusado ou condenado pela prática do delito aqui tratado.

Assim ve-se o Estado, quando deveria cumprir rigorosamente a lei, ausentar-se, permitindo das mais diversas violências contra o acusado, muitas vezes em nome de uma suposta adequada retribuição ao ato praticado e justa proteção da sociedade, afinal diz o senso comum, “a lei é muito branda com os bandidos!”, fazendo justamente o inverso, devolve à sociedade alguém que deveria passar por uma medida de segurança e tratamento, a fim de evitar a reiteração do delito.


[2] Critérios Diagnósticos para F65.4 - 302.2 Pedofilia.

[3] http://virtualpsy.locaweb.com.br/dsm_janela.php?cod=146

[4] Ballone GJ - Índice de Transtornos Sexuais do DSM.IV - in. PsiqWeb, Internet, disponível em www.psiqweb.med.br, revisto em 2004.Acessado em 08/02/2012.

[5] Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

[6] Art. 240.  Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:  (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241.  Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-A.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:  (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-B.  Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-C.  Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-D.  Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Art. 241-E.  Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008).

[7][7] Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

[8] Art.149.Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.

§ 1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.

§ 2o  O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.

Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar.

[9] Art. 762.  A ordem de internação, expedida para executar-se medida de segurança detentiva, conterá:

I - a qualificação do internando;

II - o teor da decisão que tiver imposto a medida de segurança;

III - a data em que terminará o prazo mínimo da internação.

 

Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 10 de fevereiro de 2012

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Jus Vigilantibus - A utilização articulada da preclusão e da eventualidade no processo civil - Peça

A utilização articulada da preclusão e da eventualidade no processo civil por Fernando Rubin

Introdução

 

                O processo civil moderno não pode prescindir da atuação decisiva da preclusão e da eventualidade. Na verdade, historicamente se mostraram institutos processuais vitais para o entendimento e desenvolvimento do procedimento, a ponto de serem erigidos à classe de princípios básicos ou fundamentais.

            A análise articulada da atuação da preclusão e da eventualidade é, pois, objeto do presente estudo, em que se buscará estabelecer o devido espaço de cada um deles, bem como tratar-se-á de discutir as principais incidências dos fenômenos no atual Código de Processo Civil (Código Buzaid), sem deixarmos de mencionar as novidades que já aparecem no Projeto n° 166/2010 para um novo Código de Processo Civil – sendo dado especial enfoque, registre-se desde já, para as circunstâncias (e limites processuais) que envolvem a exposição da causa de pedir e pedido pelo autor e a sua eventual modificação em meio ao procedimento de cognição[1].

 

 

I. Conceito de preclusão e de eventualidade

 

            A preclusão é instituto processual que, grosso modo, trata de disciplinar os prazos para serem tomadas determinadas medidas ao longo do iter, sob pena de restar impossibilitado que a parte desidiosa possa realizar a medida em momento ulterior do procedimento – o que caracterizaria um ônus processual[2].

Nas palavras clássicas de Antônio Alberto Alves Barbosa, a preclusão é o instituto que impõe a irreversibilidade e a autorresponsabilidade no processo e que consiste na “impossibilidade da prática de atos processuais fora do momento e da forma adequados, contrariamente à lógica, ou quando já tenham sido praticados válida ou invalidamente”[3].

Não é muito diversa a concepção trazida por Manoel Caetano Ferreira Filho, para quem a “preclusão é um dos institutos de que se pode servir o legislador para tornar o processo mais rápido, impondo ao procedimento uma rígida ordem entre as etapas que o compõem”[4].

Na medida em que aceitas e impostas por determinada ordem processual, é o destaque de Dinamarco, “as preclusões constituem expedientes técnico-jurídicos empregados em prol da abreviação dos processos e com o fito de impedir a sua duração indeterminada; com isso, favorecem os escopos sociais de pacificação e educação”[5].

A preclusão, como o grande limitador da atividade das partes no processo, foi essencialmente sistematizada pelo jurista italiano Giuseppe Chiovenda, no início do século XX; inspirado, para o seu tento, na obra do alemão Oskar Bülow – que em 1879, fundado no princípio objetivo, estrito, de responsabilidade, que domina o processo, e no princípio da consumação do direito (processual), chamou-os princípio da preclusão (Prakclusionprinzip)[6].

Há explicação possível para que o pleno desenvolvimento do instituto em estudo não tenha ocorrido em solo alemão em fins do século XIX, oportunizando-se uma regular sequência nos estudos iniciados por Bülow: é que o Regulamento processual civil alemão de 1877 fez uso muito escasso das preclusões, em defesa da decidida aplicação dos princípios da concentração e oralidade, o que sugere um menor interesse dos juristas germânicos da época no estudo da preclusão[7].

Embora na Itália o então vigente Código de Processo Civil de 1865 era também inspirado no princípio oposto ao da preclusão – o denominado princípio da liberdade das partes –, o rito (sem dispositivos específicos no resguardo de interesses públicos) era, diversamente do sistema alemão, marcantemente escrito, longo e complexo[8]. Daí, ao que parece, muitos e gabaritados juristas peninsulares assumiram o desafio de estudá-lo e modificá-lo, em busca de um processo mais célere e mais simples, que prestigiasse em maior escala a oralidade e a concentração.

            Já a eventualidade é outra indispensável peça processual voltada à concentração, a qual determina que as alegações das partes devem ser feitas todas em uma mesma oportunidade, mesmo que topicamente se mostrem contraditórias ou inconciliáveis, já que na eventualidade de o Estado-juiz não acatar uma, a outra pode ser considerada – situação que justifica a nomenclatura utilizada para reconhecer o instituto.

Realmente, a técnica da eventualidade, também denominada “acumulação eventual” ou ainda “técnica de ataque e defesa global” (nas palavras de Robert Wyness Millar), tem como consequência impedir que quaisquer meios de ataque ou defesa, não apresentados especialmente com a inicial, no caso do autor, ou na contestação, no caso do réu, possam ser em momento posterior – destacando o mencionado jurista que decorre da eventualidade se supor que as partes, nas respectivas fases do procedimento, devam apresentar simultaneamente e não consecutivamente todas as alegações e elementos de prova que pertençam a esses períodos[9].

Mesmo que excludentes, destacam Couture e Zanzucchi, as proposições devem ser apresentadas conjuntamente, a fim de que na eventualidade de uma delas ser rechaçada, possam ser analisadas as seguintes[10]. Assim, cada uma das partes, nas palavras exatas de Carnelutti, da maneira mais completa possível, deve propor, desde a fase inicial do processo, um modelo de sentença ao juiz, aconselhando-o sobre a decisão que seria mais justa[11]; passando a assegurar a eventualidade o pleno exercício do contraditório, evitando a possibilidade de uma das partes surpreender o antagonista com a alegação de fatos sobre os quais este não mais poderá se pronunciar, bem como refreando as manobras protelatórias[12].

Sem chegar a extremos de habilidade dialética processual (ao se sustentar a apresentação simultânea de proposições claramente colidentes entre si), é evidente, como registra Isidoro Eisner, que em muitos casos se justifica razoavelmente a acumulação de ações ou de defesas, desde a fase inicial do pleito, quando já não se trata de afirmar propriamente fatos contraditórios entre si, mas sim de defender distintos enfoques de direito para se firmar múltiplas posturas jurídicas suscetíveis, quaisquer delas, de lograr favorável acolhimento[13].

 

 

II. Espaço próprio da eventualidade e da preclusão

 

Apresentados os conceitos dos fenômenos, é de se reconhecer que a preclusão é instituto processual de incidência notadamente maior do que a eventualidade. Sabe-se que a preclusão atua sobre o Estado-juiz (preclusão de questões) e sobre as partes (preclusão de faculdades); sendo que a eventualidade é técnica ligada somente às atividades das partes litigantes, atrelada, assim, somente à preclusão de faculdades.

De fato, a eventualidade não se refere diretamente à atividade do magistrado no processo, impondo a técnica tão somente restrições ao agir das partes ao longo do procedimento, especialmente na preambular fase postulatória; por outro lado, embora não seja exato referir que o magistrado tenha prazos peremptórios para agir em juízo, sob pena de incidência da técnica preclusiva (espaço da preclusão temporal, própria da atividade processual das partes), é sabido que uma vez proferida determinada decisão, por regra, não pode o Estado-juiz livremente sobre tal tema voltar a se manifestar – o que seria o espaço adequado de aplicação da preclusão consumativa (para o juiz), também denominada “preclusão pro judicato”[14].

Pois bem. Em relação aos litigantes, é acertado, pois, referir que a utilização articulada dos institutos da preclusão e da eventualidade determina que as partes tenham oportunidade para trazer conjuntamente todas as suas alegações no processo, mormente na fase postulatória (inicial e contestação) – espaço da eventualidade; sob pena de não mais fazerem em outra oportunidade mais avançada do procedimento – espaço da preclusão (de faculdades).

De qualquer forma, cabe aqui o reforço, no conceito próprio da eventualidade não se faz presente a noção de preclusão, que funciona como vital anexo capaz de garantir a eficácia da técnica – estabelecendo-se entre os institutos uma espécie de relação de causa (descumprimento das disposições concernentes à eventualidade) e efeito (preclusão).

Fez-se questão de se frisar a utilização da eventualidade na fase postulatória[15] (eventualidade em sentido estrito), já que aqui é justamente o espaço de maior repercussão na utilização da técnica, mas cabe o registro de que é possível seu aproveitamento nas demais fases do processo, sempre que a legislação processual imponha o ônus à parte de desenvolver todos os seus argumentos ofensivos ou defensivos em um determinado lapso temporal, inclusive na fase recursal, sob pena de não poder renová-los ulteriormente – lembrando-se, ainda nesse diapasão, que se pode cogitar dos préstimos da eventualidade tanto na fase de conhecimento, como na fase executória, tanto em primeira como em segunda instância[16] (eventualidade em sentido lato).

Interessante, aliás, em defesa dessa visão alargada do campo de incidência da eventualidade, o sentido da expressão “concentração processual” exteriorizada por Schönke: para além do tradicional entendimento (como princípio tratado com a oralidade e a identidade física do juiz, determinando que na audiência de instrução mais atos processuais possam ser realizados em menor interregno de tempo – na forma consubstanciada no art. 455 do nosso CPC), o jurista alemão o emprega para significar os atos específicos das partes ao longo de todo o procedimento que, segundo as vigentes disposições de lei, exigiria a “concentração de suas alegações”[17].

Nessa conjectura, tratando também de aproximar a noção de “princípio da preclusão” da de “princípio da eventualidade”, Fabio Marelli revela que o modo no qual e em concreto disciplinado o ônus da parte de formular e integrar as próprias deduções pode caracterizar um determinado tipo ou modelo de processo: “em tal senso se pode falar de ‘princípio de preclusão’ em contraposição àquele de ‘liberdade das deduções’ e a expressão assume validade bastante próxima daquele de princípio de ‘concentração processual’”[18].

 

 

III. A atuação da preclusão/eventualidade para o réu e para o autor

 

Se atentarmos para a história do processo, veremos que o instituto da eventualidade (relacionado, como posto, com o da preclusão de faculdades – Präklusions-und eventualprinzip) surgiu na baixa idade média (século XII-XV), especialmente no direito comum alemão, como uma reação à total liberdade que as partes possuíam em face da interferência estatal (Eventualmaxime) – resultando na exigência de serem fixados, já na fase introdutória do litígio, todos os pontos sobre os quais deveria ser produzida a prova[19]. A partir dali, passou a ser comumente empregado pelos sistemas processuais, observando-se que a legislação, em países e tempos diferentes, tem tratado de utilizar a técnica para acelerar a resolução da causa levada ao judiciário e garantir a lealdade no agir das partes.

Certamente a concentração dos atos processuais, decorrente da aplicação do binômio preclusão-eventualidade, como vem sendo reconhecida nos sistemas processuais modernos, pode representar uma efetiva garantia para a efetividade e para a lealdade processual[20] – vedando o arbítrio das partes na regulamentação da marcha do processo[21]. No entanto, pode afigurar-se, por outro lado, um obstáculo ao processo justo, representando um risco de exclusão de alegações e pleitos omitidos pelas partes, razão pela qual não deveria exibir perfil demasiadamente rígido[22].

De profícuo estudo do fenômeno processual elaborado ainda na primeira metade do século XX, por Luis Echegaray, sobreleva-se, em maior relevo, justamente a pertinente observação de que “as experiências históricas têm comprovado que se são graves os inconvenientes que ocasiona a adoção do princípio da liberdade para as deduções, não são menos sérios os inconvenientes que podem acarretar a rígida aplicação do princípio da preclusão e eventualidade”[23].

Vê-se, portanto, que o instituto da eventualidade, diretamente ligado à preclusão, vincula não só o réu, mas também o autor, importando na possibilidade de proporcionar um ônus processual de gravidade significativa para aquela parte que o descumprir.

Desde já, todavia, há de se apontar que, a nosso juízo, a técnica da eventualidade apresenta-se sensivelmente mais severa para o réu, ao passo que o autor, não apontando determinados fatos jurídicos ou até pedidos na exordial, pode ser compelido a não mais desenvolver o objeto faltante nesse processo, mas tem o direito (a menos no nosso sistema, que adota a teoria da substanciação) de renová-lo em nova demanda contra o mesmo devedor – dado os evidentes limites à aplicação do atual art. 474 do CPC, tornados mais explícitos agora no Projeto n° 166/2010 para um novo CPC, no art. 489: “Transitada em julgado a sentença de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido, ressalvada a hipótese de ação fundada em causa de pedir diversa”[24] (grifo nosso).

 Por sua vez o réu deve impugnar especificamente todas as manifestações do autor, trazendo à baila as exceções pertinentes, não se cogitando de apresentá-las em outra demanda, já que o manto da coisa julgada cobrirá o que for decidido nesse processo. O famoso art. 300 do atual CPC, sempre lembrado ao se tratar da utilização da eventualidade no processo civil, acaba sendo basicamente repetido no Projeto n° 166/2010 para um novo CPC, no art. 336: “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”[25].  Nota-se, realmente, como é drástica a utilização da eventualidade em desfavor do demandado.

A atenuação do rigor da aplicação da técnica da eventualidade para o réu apresenta-se com as matérias de ordem pública[26], as quais podem ser alegadas a qualquer tempo e são reconhecíveis até de ofício pelo magistrado – nesses casos excepcionais, aliás, não sujeitando o Estado-juiz à incidência da já aludida preclusão consumativa ou “pro judicato”[27]. Mesmo assim, essa exceção confirma a regra do “princípio da concentração da defesa”[28], sendo pertinente a opinião difundida, na doutrina, a revelar que o sistema, por necessidade, impõe um ônus maior ao réu na fase inicial do feito[29].

 

 

IV. A utilização dos fenômenos na ocasião de exposição da causa de pedir/pedido pelo autor – rigidez excessiva do regime processual civil?

 

 

Conforme delimitado na introdução do presente trabalho, será objeto de investigação especificamente a regra da eventualidade para a parte autora[30] - o que faremos a partir desse momento.

A parte proponente de medida judicial satisfativa deverá delimitar, na inicial, a causa petendi próxima (fundamentos jurídicos) e remota (fundamentos de fato) bem como o pedido (art. 282 CPC), juntando os documentos que dão sustentação a tudo que alega (art. 283 CPC), sob pena de não mais fazer nesse processo, quando não seja o caso de ser declarada a inépcia da exordial (art. 284, parágrafo único, art. 295, art. 267, I, todos do CPC).

A causa petendi e o pedido, no atual sistema pátrio, somente podem ser modificados sem o consentimento do réu até o momento da citação, correndo às expensas do autor as custas acrescidas em razão dessa iniciativa (art. 294 CPC); e mesmo com o consentimento deste até o saneamento do processo (art. 264 CPC). Sendo possível a modificação, deve-se observar se o réu é ou não revel; se o for, após a inovação, ter-se-á de promover nova citação do demandado (art. 321 CPC).

Por sua vez, encerrada a instrução, o juiz deve prolatar sentença nos limites em que foi proposta, não podendo conceder ou deixar de conceder coisa além (julgamento ultra petita) ou diversa (julgamento extra petita) daquela requerida, constante expressamente em pedido da peça vestibular. Também como lógico corolário do princípio da demanda (ou dispositivo em sentido material ou próprio) é defeso ao diretor do processo alterar a causa de pedir e o pedido ao longo da tramitação do feito (art. 128 c/c 460, ambos do CPC), podendo tão somente determinar a emenda da exordial, antes de determinar a citação, caso entenda pela existência de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o exame de mérito (art. 284, caput, do CPC).

No entanto, ingressando a fundo no tema e na forma como lidado na prática forense, é de se observar que a jurisprudência já vem excepcionalmente relativizando o teor dos arts. 264, e 128 c/c 460. Mencionemos a destacada hipótese das ações previdenciárias/acidentárias (reguladas pelas Leis 8.212/91, 8.213/91 e pelo Decreto 3.048/99). In casu, em razão especial da natureza protetiva da matéria, da alterabilidade dos quadros clínicos incapacitantes e da fungibilidade que revestem essas ações (que conferem forte cunho de ordem pública ao procedimento), permite-se a concessão, em sentença, de benefício diferente do postulado na exordial; e/ou possibilita-se que o próprio demandante venha a aditar o pedido, mesmo ultrapassada a fase de saneamento (após a realização de perícia judicial, v.g.), e mesmo sem a concordância da parte adversa (INSS)[31].

Já exceções ao princípio da demanda, mas aqui expressamente previstas em lei, dá-se notadamente com o art. 461, § 4°, do CPC – permitindo a imposição pelo julgador de multa diária ao réu independentemente do pedido do autor, em obrigação de fazer ou de não fazer (regra essa introduzida no CPC pela Lei n° 8.952/94, tendo já o Código de Defesa do Consumidor dispositivo semelhante: art. 84, § 4°, da Lei n° 8.078/90[32]); e com o art. 7° da Lei n° 8.560/92 – viabilizando a tutela condenatória ex officio em pensão alimentícia, na demanda com pedido exclusivamente declaratório de reconhecimento de paternidade[33].

Também pode suceder, de acordo com a doutrina[34], que o julgador não se oponha a eventual redução do pedido, mesmo após o saneamento do feito, e sem o consentimento do réu – no caso, v.g., de desistência parcial ou, mais propriamente, de renúncia parcial ao direito postulado; ou até mesmo, embora mais raro, em caso de transação parcial estabelecida entre as partes, na pendência do processo.

De qualquer forma, ressalvadas as relevantes exceções legais e jurisprudenciais ventiladas, ratifica-se que o princípio dispositivo em sentido próprio ou material é o grande limitador para a atividade do magistrado no processo, já que mesmo entendendo o Estado-juiz que a causa poderia abranger uma dimensão maior, não poderá, por regra, determinar ex officio essa extensão, que, se não aviada pela parte proponente, somente poderá eventualmente ser trazida ao poder judiciário em posterior nova e distinta demanda.

É forçoso, pois, concluir, mesmo sendo reconhecida a importância da estabilização da demanda, pela existência de uma significativa rigidez do sistema processual civil brasileiro no tocante à inalteração da causa de pedir e pedido após o saneamento do processo, mesmo que as partes estejam de acordo e haja o consentimento do julgador – tudo a exigir que seja contemporaneamente repensada essa questão, o que será objeto de aprofundamento no posterior derradeiro tópico deste trabalho.>>Este artigo segue na página seguinte. Para continuar lendo, basta ir até o final das notas de rodapé e clicar em "próxima página. >>


[1] Trataremos, assim, de maneira mais aprofundada e atualizada de questões referentes aos institutos da preclusão e da eventualidade, originariamente abordadas em: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.  198/225.

[2] Nessa seara, merece referência expressa James Goldschmidt, por ressaltar as grandes diferenças entre a relação jurídica de direito material para a relação jurídica de direito processual (que melhor entendia ser denominada de “situação jurídica”) – precipuamente a configuração no processo de relações complexas, múltiplas, nos diferentes estágios da demanda; e por introduzir na ciência processual moderna a noção de “ônus”, em oposição à de “deveres” (“obrigações”), por discorrer com razão que às partes “convêm” (e não categoricamente “devem”) se manifestar no feito em busca de melhor sorte, sob pena de se seguir uma desvantagem processual, que em última instância, representaria uma sentença contrária a seus interesses (GOLDSCHMIDT, James. Teoria general del proceso. Trad. por Leonardo Pietro Castro. Barcelona: Editorial Labor, 1936, p. 22/23).

[3] Mais à frente, na sua conhecida obra escrita na metade do século passado, Antônio Alberto Alves Barbosa informa: “neste curso de idéias, concluímos dizendo que a preclusão é o imperativo de que decorre a necessidade de todos os atos e faculdades serem exercidos no momento e pela forma adequados, de modo a imperar a ordem e a lógica processuais” (BARBOSA, Antônio Alberto Alves. Da preclusão processual civil. São Paulo: RT, 1955, p. 50 e 233).

[4] FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no direito processual civil. Curitiba: Juruá, 1991, p. 14.

[5] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: RT, 1994, p. 246.

[6] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. III, notas de Enrico Tullio Liebman. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 156/157; BÜLOW, Oskar. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Trad. por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2005. 2ª ed. Destaque para as passagens de p. 55/56, 208/209, 223/224.

[7] GUIMARÃES, Luiz Machado. Preclusão, coisa julgada e efeito preclusivo in Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e universitária, 1969, p. 9; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoria General del proceso. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984. Tomo I, p. 40.

[8] TESORIERE, Giovanni. Contributo allo studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: CEDAM, 1983, p. 98.

[9] MILLAR, Robert Wyness. Los principios informativos del proceso civil, trad. por Catalina Grossmann. Buenos Aires, p. 96.

[10] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Aniceto López, 1942, p. 97; ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. Milão: Giuffrè, 1947, p. 78 e 396.

[11] CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Trad. por Hiltomar Martins Oliveira. 2ª ed. Belo Horizonte: Líder Cultura Jurídica, 2005, p. 91.

[12] CRUZ e TUCCI, José Rogério. Tempo e processo. São Paulo: RT, 1997, p. 39/41; MOREIRA PINTO, Júnior Alexandre. Sistemas rígidos e flexíveis: a questão da estabilização da demanda in Causa de pedir e pedido no processo civil. Coordenadores José Rogério Cruz e Tucci e José Rogério dos Santos Bedaque. São Paulo: RT, 2002, p. 82/83.

[13] EISNER, Isidoro. Preclusión in Revista Juridica Argentina La Ley n° 118 (1965): 1106/1112.

[14] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz: preclusão pro judicato e preclusão judicial no processo civil. São Paulo: Método, 2004. p. 17/18 e 24/25.

[15] BARROS TEIXEIRA, Guilherme Freire de. O princípio da eventualidade no processo civil. São Paulo: RT, 2005, p. 230; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p. 122; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 2. 11ª ed. São Paulo: RT, 1987, p. 207.

[16] SOUZA, Everaldo de. Do princípio da eventualidade no sistema do código de processo civil in Revista Forense n° 251 (1975): 101/112; PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 128/132.

[17] SCHÖNKE, Adolfo. Derecho procesal civil. 5ª ed. Trad. por L. Prieto Castro. Barcelona: Bosch, 1950, p. 39.

[18] MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: CEDAM, 1996, p. 17.

[19] CRUZ E TUCCI, José Rogério. A regra da eventualidade como pressuposto da denominada teoria da substanciação in Revista do Advogado n° 40 (1993): 39/43.

[20] SILVA, Gilberto Domingues da. Processo e eventualidade in Revista Jurídica n° 103 (1984): 46/51.

[21] SOUZA, Everaldo de. Do princípio da eventualidade no sistema do código de processo civil in Revista Forense n° 251 (1975): 101/112.

[22] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 173/174 e 222.

[23] ECHEGARAY, Luis Juárez. La preclusión in Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina. Buenos Aires: EDIAR, 1946, p. 355/368.

[24] GUEDES, Jefferson Carús; DALL´ALBA, Felipe Camillo; NASSIF AZEM, Guilherme Beux; BATISTA, Liliane Maria Busato (organizadores). Novo código de processo civil. Comparativo entre o projeto do novo CPC e o CPC de 1973. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 142.

[25] GUEDES, Jefferson Carús; DALL´ALBA, Felipe Camillo; NASSIF AZEM, Guilherme Beux; BATISTA, Liliane Maria Busato (organizadores). Novo código de processo civil. Comparativo entre o projeto do novo CPC e o CPC de 1973. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 111.

[26] BARROS TEIXEIRA, Guilherme Freire de. O princípio da eventualidade no processo civil. São Paulo: RT, 2005, p. 230.

[27] PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. Pedido de reconsideração e preclusão pro judicato no processo civil in Revista IOB Direito Civil e Processo Civil n° 42 (2006): 103/109.

[28] SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. Tomo I, Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2010. 3ª ed. p. 167.

[29] SILVA, Gilberto Domingues da. Processo e eventualidade in Revista Jurídica n° 103 (1984): 46/51; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p. 120.

[30] Convidamos o leitor, interessado nas peculiaridades da atuação da eventualidade/preclusão sob a específica figura do réu, a consultar: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Especialmente p. 203/211.

[31] De fato, a concepção de que em sentença de acidente do trabalho declarará o julgador, de acordo com a integralidade do material probatório coligido aos autos, o direito às prestações acidentárias previstas em lei, independentemente do pedido específico formulado na exordial, está devidamente assentado no nosso Tribunal de Justiça e no Superior Tribunal de Justiça – dentre inúmeros outros julgados: TJ/RS – AI n° 70012612826 (10ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 18/08/2005) e AI n° 70015140940 (9ª Câmara Cível, Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. em 04/05/2006); STJ – REsp n° 197794/SC (6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 03/08/2000); e REsp n° 267652/RO (5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 18/03/2003).

[32] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Vol. 1. São Paulo: RT, 2006, p. 374.

[33] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório in Causa de pedir e pedido no processo civil. Coordenadores José Rogério Cruz e Tucci e José Rogério dos Santos Bedaque. São Paulo: RT, 2002, p. 31.

[34] BARBORA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 12/13.

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Postado por Raphael Simões Andrade às 16:00 0 comentários Links para esta postagem
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